《公权论》(上)---第2章 (2)

 

2.2 竞争和权利

能动能力参与争夺时，将产生一个重要概念：竞争。

竞争是能动能力参与争夺的行为。

可见，是否具有能动能力是区别一般争夺和竞争的标志，竞争是更高级别的争夺。一般争夺发生在无生命体之间，而生命体之间的争夺，就上升为竞争。

能动能力的有无和高低在竞争中具有决定性的作用。生命体与无生命体之间的争夺是一种单向索取行为，因为无生命体的能动能力等级低于生命体。在生命体之间，动物和植物之间的竞争也基本上是一种单向索取行为，因为动物的能动能力等级高于植物，竞争优势一边倒。事实上，只要竞争双方的能动能力存在等级差距，就会形成一方成为主宰，另一方任其宰割的局面。动物之间同样存在单向行为，被人类圈养的家畜，就是任人宰割的，因为人的能动能力远远高于家畜。

物质之间的相互作用是客观的，也是永恒的，因而争夺也是永恒的。对于生命体，能动作用是客观的，也是永恒的，因而竞争是不可避免的。即：

有生命存在的地方就有竞争。

能动能力参与竞争的一个显著特点就是主动获得争夺优势，因此：

竞争行为具有主动获得竞争优势的特点，获得竞争优势的能力称为竞争力。

主动获得竞争优势是“竞”的内涵。

需要阳光才能生长的植物群，它们之间会争夺阳光，在这种争夺中，它们会通过改变自己的生长方式来获取更多的阳光。在树木茂密的地方，树木会长得又直又高去争夺阳光，在树木稀疏的地方，树木的枝叶会尽量展开覆盖更大的面积。树木这种主动改变自身生长方式获得更多阳光的行为就是一种典型的竞争行为。

动物的能动能力达到了更高的层次，因此，动物的竞争力更加强大，这使动物之间的竞争更加激烈和残酷。

用夺取的方式增强自身的争夺能力是竞争的主要表现形式，通过排斥和限制的方式削弱竞争对手的争夺能力，也是获得争夺优势的重要表现形式。限制和削弱竞争对手的竞争力是一种获得争夺优势的高级行为，往往只在动物中表现得比较明显。例如，很多动物群落中雄性王者会将成年同性驱赶出群体，人类在利益争夺中往往会以囚禁或从肉体上消灭竞争对手的方式取得争夺优势。

竞争的表现形式具有多样性，其中一种极为重要的表现形式是“竞”而不“争”，例如，练习防身术是一种竞而不争的行为，它使训练者获得了某种击技优势，但没有威胁出现时，一般不会使用所获得的这种能力。在一般情况下，即使击技水平再高，也不会使用。出家人讲究与世无争，但是，不争并不代表他们不提高自己的能力，提高自己的能力而不用于争夺，就是典型的竞而不争的情形。

竞而不争本质上也是一种竞争行为，只不过不针对具体竞争对象而已。

没有具体竞争对手的竞争行为称为间接竞争，有具体竞争对手的竞争称为直接竞争。

间接竞争是更重要的竞争，直接竞争的胜负往往需要依赖间接竞争所建立的基础。从个人层面看，接受教育和培训是一种间接竞争行为；从国家层面看，泰国安民、富国强兵，也是一种间接的竞争行为。

竞争的出现，将伴随产生一个极为重要的概念：权利。

权利是由竞争法则确定的拥有和支配被竞争对象的约束依据。

权利有如下一些主要特征和属性：

第一， 没有竞争，就不需要权利

在沙漠中，人群会争夺饮水，因此，拥有和支配饮水就会成为一种权利，但沙漠中的人不会争夺沙子，拥有和支配沙子就没有成为一种权利的必要。有时竞争是潜在的或可预期的（间接的），在这些情况下，依然需要产生权利。竞争是产生权利的必要条件但不是充分条件，也就是说，不是所有的竞争都需要产生权利，但没有竞争的权利是没有实际意义的。

第二， 权利的争夺方式由法则确定

所有的竞争都会按照一定的方式进行，这种方式是由竞争法则确定的。竞争法则是对所有竞争参与者都有约束力的规则。竞争法则分为两种类型，一种没有法则制定者，称为自然法则，另一种有法则制定者，称为定制法则。

植物没有能力制定法则，所以植物之间的竞争由自然法则确定。

不同种类动物之间往往也难以制定法则，所以，不同种类动物之间的竞争往往也由自然法则确定。

弱肉强食是一种自然法则。

同种动物之间往往能够制定法则，因而能够在共同的法则约束之下形成群体。能够形成群体的动物一般都意味着群体中的成员在遵守着某些相同的定制法则。在群体之中产生的竞争行为，是受到群体定制法则约束的。定制法则一般在群体之内产生作用。

定制法则对权利争夺的结果具有决定性的作用，因此，定制法则的制定权是比权利争夺更高级别的权利，最高权利的争夺就是定制法则制定权的争夺。对人类社会，定制法则往往以法律法规、规章制度等的形式体现。对于一个国家而言，最高法则的制定权就是宪法的制定权。只有掌握宪法制定权的人才是这个国家的主人。

权利的争夺由法则确定还有另外一层含义，那就是权利的作用域受法则的作用域限制，超出法则发挥作用的范围，权利的作用就会失效。

我们说任何自然资源都应该属于全人类，这实际上是在界定一种形成权利的法则。这种法则要发挥作用，需要得到全人类的认可。如果这种法则得不到全人类的认可，这样的法则就不会形成相应的权利，此时自然资源就不会由全人类平等分享。

如果一个国家制定了一条法律，规定领土范围之内的自然资源属于全国人民，那么，这个国家的自然资源就属于全国人民了。其它国家的人如果没有能力改变这条法律，那么这条法律就会在这个国家生效，其它国家的人就没有权利拥有这些自然资源了。

一国的自然资源属这个国家的国民已经成为一种普遍的规则，在这种规则下各国可以制定自己的法律决定本国自然资源的归属。例如在中国封建社会，“普天之下莫非王土”，就将一国的自然资源归属于皇帝了，新中国成立之后，实行了生产资料公有制，生产资料就属于全国人民了。

第三， 权利是一种对竞争参与者的约束

一旦一个被争夺对象被赋予了权利，那么这个被争夺对象就会被赋予针对所有竞争参与者的一种约束，在这种约束之下，竞争参与者将失去拥有和支配被竞争对象的自由。例如，河沙没有成为被争夺的对象时，任何人都可以自由取用，这时河沙不会被赋予权利，一旦河沙被用于建筑成为商品时，河沙就会成为争夺的对象，此时河沙就会被赋予权利。一旦河沙被赋予权利，所有竞争的参与者都不能自由取用河沙了，此时所有竞争的参与者对河沙的取用都受到了权利的约束，要取用河沙，必须先取得取用河沙的权利，只有在取得了取用河沙的权利之后，才能依照权利取用河沙。可见，权利是对所有竞争参与者的约束，无论是对于取得了权利的竞争者还是对于没有取得权利的竞争者都是如此，这种约束一方面要排斥没有权利的竞争者而另一方面要保护权利拥有者的权益。

产生权利的法则发生作用，是通过法则的约束作用体现出来的，如果有法则但却没有足够的约束力，法则往往就不能产生有效的作用，所谓“天高皇帝远”，说的就是这种情况。

当对权利存在两种或两种以上的约束时，约束力强的往往会优先发挥作用，黑社会、“土皇帝”等称霸一方，往往就是它们的势力在局部胜过了国家的势力，从而使这一方土地往往要按他们制定的规则行事。“县官不如现管”也是管事者在局部的势力大于官方势力的体现。

第四， 权利体现为一种依据

权利不是被争夺的利益本身，也不是拥有被竞争对象的资格（没有权利并不等于没有拥有权利的资格），而只是拥有和支配被争夺利益的一种依据，这种依据可以通过各种各样的方式体现出来，如权杖、玉玺、印章、契约、标志、合同、章程、法律、法规，等等。权利的形式也可以多种多样，它可以表现为一种约束、一种许可、一种凭证、一种手段、一种力量，等等。

可以认为，权利是拥有和支配被争夺利益的一种保障。产生权利之后，要拥有实体利益，需要先拥有与该实体利益对应的权利，这就使权利成了比实体利益更底层的要素。权利的产生，使竞争对手之间实体利益的争夺转变为权利的争夺。争夺权利代替争夺实体利益，是一种巨大的进步，因为一个人或一个集体受能力、活动区域等多方面的限制，所拥有的实体利益是有限的，但是，一个人或一个集体可以拥有的权利却没有太多的限制。低等生物往往争夺的是实体利益，高等生物往往争夺的是权利，人类作为万物之灵，绝大多数的竞争都直接或间接地表现为一种权利的争夺。

第五， 权利只在有生命体之间产生

由于竞争只发生在有生命体之间，因此，权利也只可能在有生命体之间产生和存在。让无生命体拥有权利是没有实际意义的，说地球拥有月亮是地球的权利没有实质意义。

第六， 特定的竞争对象对应特定的权利

特定的被竞争对象往往与特定的权利相对应，当阳光成为被争夺的对象时，就会产生对应的采光权，当饮水成为被争夺对象时，就会产生对应的饮水权，当交配成为被争夺对象时，就会产生对应的交配权，当发言成为被限制的对象时，就会产生对应的发言权，等等。

第七， 特定的权利只存在于有竞争关系的特定群体之中。

财产对所有人都存在争夺或潜在争夺的关系，因此，财产权对所有人都是有效的。但有些利益只会在特定的群体中争夺，这样的权利就只存在于这个特定的群体之中，例如，某活动的抽奖权，可能就只能属于参加这个活动的人群，某拍卖会的竞价权可能只有交了押金的人员才能拥有，等等。

第八， 可以被拥有和被支配的争夺对象才能形成权利

在人类无法到达月球的时候，谁宣称拥有月球的主权是没有意义的，但是，当人类登月成为可能的时候，讨论月球的相关权利就成为有意义的行为。现在人类不可能到达太阳以外的恒星，如果谁宣布拥有某颗恒星的主权，是没有实际意义的。生活在自然界的候鸟是自由迁徙的，如果有人宣称对这样的候鸟拥有所有权，也是没有实际意义的，因为人们既不能实际拥有它们，也不能实际控制它们。海底可能有大量珍宝，在还不清楚他们的具体位置和没有被打捞上来之前，任何人坐在自己家里宣称这些珍宝都归他所有是没有实际意义的，因为他既不能拥有也不能支配这些海底珍宝。

第九， 权利具有复杂的层次结构

一个人生活在社会之中，他具有多种多样的权利，但是，这些权利并不是并列的，而是具有复杂的层次结构，例如，一个人的政治权包含选举权、被选举权、集会权、结社权、信仰权，等等。以结社权为例，这项权利可以让拥有这项权利的人发起或参与各种不同的组织，并在这些组织中享有各种不同的权利。再例如，一个人的财产权包含持有货币的权利、持有商品的权利、持有不动产的权利，等等，其中持有商品的权利，可以衍生出多种多样的权利，如使用权、赠与权、保管权、消费权、买卖权、销毁权，等等。这些衍生的权利都是这件商品的持有权的次级权利，当持有权变更之后，它们会随之变更，也就是说，这件商品无论以什么方式（如买卖、馈赠、抢劫）导致持有权被转移，这些次级权利也会随之转移。

一项权利中层次最高的权利称为主权，主权的下一级权利称为次权，之后依次称为三级子权、四级子权，……。

主权只有一项，一般来说，主权即为权利本身。

主权是一种相对概念，一种权利的主权，对于另外一种权利来说，可能就是其次权甚至是子权了。例如，商品使用权对于这个权利来说是主权，保养权、维护权、修理权、操作权等就是它的次级或子级权利，这些次级或子级权利是附着在使用权之上的，它们会随使用权的转移而随之转移。但是，对于商品持有权来说，使用权就是一种次权，而对于财产权而言，使用权就成为一种子权了。

在讨论权利关系时，主权和次权是最重要的权利关系，任何复杂的权利结构，都可以由这种主次层次进行描述。

第十， 权利有丰富的流转形态

权利是可以流通和转换的，权利可以拆分、集中、转移、交换、买卖、馈赠、收回、废除，等等。权利的流转除了具有其所代表的极其丰富多彩的实际利益的流转形态之外，还会具一些实际利益所不具有的流转形态，就像货币的流转可以具有商品的流转特性之外，还具有商品流转所不具备的特性一样。

权利可以授予他人代理行使，一项权利授权给他人代理行使时，代理者所尽的是指定的责任和义务，代理者按照授权要求行使权利所产生的利益属于权利所有者，产生的损失由权利所有者承担。

第十一，   权利具有衍生性和关联性

权利的存在往往不是孤立的、静止的，一种权利的存在往往会在不同情况下衍生出多种权利，而且不同的权利之间往往会根据不同情况产生各种关联关系。一个人在购买了一件商品之后，他就有了这件商品的持有权，但是，根据情况的不同，这件商品会衍生出不同的次级权利，或者是使用权、或者是赠与权、或者是买卖权，也可以先使用，后赠与，等等。再如当一个人参加一个组织时，他会同时获得多项权利，如参加组织活动的权利、表达自己各种意见的权利、选举和被选举的权利，等等。这些权利具有关联性，在使用一项权利时，需要同时使用其他多种权利。

第十二，   权力具有可分配和可集中的特性

权利的分配是指让一项权利由更多人拥有或分享。

有些权利是可以被分割的，有些权利是难以被分割的，有些权利是可以部分被分割的。

一项权利在分割时，其衍生、伴生和关联的权利也能同时进行分割，这样的权利称为完全可分割权利。如果一项权利的衍生、伴生和关联的权利全部无法进行分割，这样的权利称为完全不可分割权利，如果部分可以分割，称为部分可分割权利。例如，一群人在野外发现一个野果时，如果大家需要的是野果肉，那么，权利是完全可分割的，因为权利在分配之后其内容和总量没有变化。如果大家需要的不是野果肉而是这个野果的种子，当这种野果只有一粒种子（如桃子）时，权利就不能分割了（但可以有多种分享方式），因为分割之后不再是种子。

有些权力的分配具有特殊的形式和特点，如观赏权、视听权、阅读权，受教育权等等。其中最重要的一种权利分享方式，是在分享之后不会对被分享对象产生任何损耗和破坏。如学习技术和接受教育，人们在学习一项技术之后，这项技术不会有任何损耗和破坏，人们在接受教育之后，用于教育的内容也不会产生任何损耗和破坏。

分享之后不会被改变的权利称为不变权利。不改变被分享权利的分享方式称为不变分享。

不变权利是非常重要的权利，不变分享是最重要的权利分享方式之一。

权利的集中是指将更多权利所有者的权利集中在一起。有关内容将在第3章的[集权]一节中讨论。

第十三，  权利可以产生和消失

几个口干舌燥的人在野外发现了一个美味的野果，这个野果不能让每个人都饱餐一顿，这时，这几个人对这个野果就形成了利益争夺关系，一项权利——每个人分享这个野果的权利就随之诞生。在这个野果被分食之后，野果消失了，此时，分享这个野果的权利也随之消失。如果这几个人发现的不是一个野果，而是很多野果，他们之间根本就不需要相互争夺，这种情况下，是不需要产生权利的，然而，如果其中有人宣称所发现的全部野果都归其所有，就能“制造”出利益争端，从而导致权利的产生。权利的产生和消失，是由竞争的产生和消失导致的。

第十四，   所有权和支配权可以分离

任何权利都由所有权和支配权两部分构成，具有所有权的人是权利的主人，具有支配权的人是权利的使用人。所有权和支配权可以分离。

只有掌握所有权的人才能决定是否放弃权利，掌握支配权的人可以使用和交换权利。股份公司的股东是公司的所有者，是否放弃股份只能由股东本人才能决定，但公司的经营管理可以是非股东人员，经营管理公司的人员，拥有的是公司一部分权利的使用权。在进行经营的过程中，需要买卖产品，买卖产品的过程实际上进行的是一种权利交换过程。给员工发放工资和奖金也是一种买卖行为，因而也属于权利交换过程。

海水是一种取之不尽的自然资源，在海上，不会有人争夺海水，这里的海水是不会被赋予权利的，但是，海水一旦被运到陆地用于喂养海鱼，这样的海水就会被赋予权利。运到陆地上的海水，依然还是属于全人类的自然资源，那么没有参与海水运送的人，是否能够据此分享这些海水呢？答案是否定的，因为这些被运送到陆地上的海水，被注入了不属于全人类共有的非自然资源，使这些海水的全部权利不能被全人类共有。

在理论上，我们可以设定：

任何取之不尽用之不竭的自然资源，任何人都可以自由取用，取用之后将其支配权据为己有。

这表明，任何人取用一种取之不尽用之不竭的非争夺资源将其变成一种争夺资源时，他可以拥有这部分争夺资源的支配权。

取用之后不会损耗的资源可以等效为一种取之不尽用之不竭的资源，例如人类创新活动淀积的知识，就是一种取用之后不会损耗的资源，这些资源任何人都可以自由取用，取得这些资源之后，其支配权就可以据为己有，为其所用了。

很多时候，人们认为自己拥有了某种权利，其实他们拥有的只是支配权。当权利的所有者无力控制自己的权利时，获得这个权利支配权的人将事实上能够夺走整个权利，占有其所有权。封建社会的皇帝成为傀儡、民主社会民众的意志被强奸就属于这种情况。

共有资源常常是监管薄弱的资源，因此占有这类资源支配权的人往往容易占有其所有权。需要特别说明的是，即使由于监管缺失导致了共有资源被部分人占有了所有权，并不等于这种占有是天经地义的，一旦监管机制建立起来，就可以收回所有权。

由于权利的交织、交换和关联极为复杂，由此导致的利益纠缠是非常复杂的，或许人们根本就无法理清利益之间的因果关系，这使所有权和支配权之间的利益界限难以界定，导致具有支配权的人常常能够侵害具有所有权的人的权益。这是人类需要努力解决的问题。

第十五，   权利的维持需要监管机制和强大的力量予以维持

竞争虽然是一种主动获得争夺优势的行为，但是，竞争的过程是一种消耗巨大的争夺过程，很少有一方竞争者消灭全部竞争对手而绝对控制争夺对象的情况（此时权利也就失去了意义），更普遍的情况是竞争各方在一定的条件下妥协，以达成某种权利结构获得平衡，避免持续白热化的高强度竞争。但妥协并不代表完全放弃竞争，为了防止小的竞争行为打破平衡，需要建立维持平衡的约束机制并提供一种强大的力量来维持该约束机制的效力。约束机制和强大的维持力实际上是提供了一种启动新的竞争的壁垒，当竞争力的冲击强度不足以破坏这个壁垒的约束时，就难以破坏由这个力量维持的权利平衡，新的竞争就无法开始。

约束机制由规则和强制力体现，其实施是通过有效的监管机制完成的。

如果规则制定和强制力由竞争的获胜者掌握，它们往往就会被用于增加自身竞争力，导致原有平衡和权利结构被改变，使其他竞争对手的利益受到进一步侵害。当其他竞争对手的利益损害增加时，反抗就会增强，这时既得利益的一方会增强维护的力量，导致对抗升级。可见，维持平衡的力量由竞争参与方掌握并不能获得稳定的权利结构，这种力量由第三方掌握才是合理的。

由定制法则约束的权利，其约束性来源于权利的维持力量，一旦权利失去维持力量，约束就会瓦解，竞争就会退化到由自然法则主导的竞争状态。任何获胜的竞争方，都希望维持已有法则的有效性来保持已有的权利平衡，避免权利进入被重新分割的竞争状态。如果没有强大的力量维持已有的权利结构，权利结构就会非常不稳定。

可见，任何权利结构的稳定，都需要强制力维持。得到强力维持的权利结构称为强权。

强权是一种比较稳定的权利结构，但强权和权利结构的稳定并不形成充要关系。

约束法则和强制力结合在一起称为强制约束力。强制约束力一般由竞争的获胜者掌握，或者说，掌握了强制约束力的竞争者往往能够成为竞争的胜利者。

强制约束力也可以由第三方（非竞争参与方）掌握，只有竞争的非参与方掌握强制约束力，竞争才可能是良性的。体育比赛规则的制定者和规则的执行者（裁判）都是第三方，所以，体育比赛尽管激烈，它依然属于一种良性竞争。

强制约束力由第三方掌握是形成良性竞争的必要条件，但不是充分条件。

这表明，只有由无关联的（因而是公正的）第三方掌握强制约束力时，竞争才可能是良性的。由竞争的强者掌握强制约束力，即使没有发生强烈的冲突，也不是良性的。第三方掌握强制约束力之所以不能成为良性竞争的充分条件，是因为第三方制定的规则并不能保证是良性的。

一个良性发展的国家，任何强制约束力（如法律、军力和警力）都应该由第三方掌握，这个第三方就是全体国民。

权利的产生和消失可以有一些复杂的结构和过程。例如，在某个不属于私人领地的地方发现了金矿，人们就可以前去淘金，淘得的金子就属于淘金者了。金矿是一种全人类都需要争夺的资源，本质上是属于全人类的，但人类无法形成一种规则来规定这一点，也不能建立一种属于全人类的强制力来维护这种权利，从而导致了权利的失控状态。只有权利失控时，人们才能“自由”地去淘金，淘得的金子可以据为己有。如果国家有能力实施监管，即使人们可以自由地去淘金，国家也会收税。地方有能力监管，地方就会收税，如果形成了黑社会，它们也会形成强力监管，收取“保护费”。

所有的自然资源都属于全人类，建立全人类的自然资源监管和强力约束机制，是合情合理的。

权利还有一些其他性质和属性，这里不再罗列。